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真正充满魅力的法官,总 是可以运用生动修辞影响被司法者及广泛司法关注者。
就历时法学来说,我们便会自觉承认,基于当下社会法律实践需求来判断历史时序中的法律现象的有益与无益、可否借鉴与抛弃,都是自然而然的。我们显然可以提问:划分是否属于法律(宪法、刑法、民法……)现象的标准是什么?如果认为标准是法律(宪法、刑法、民法……)的概念,那么,被使用的某一概念何以具有权威?如果认为某一概念的权威来自某一专家的权威意见,那么为什么这一专家的意见具有权威性?假定认为,不论概念本身的权威还是专家的权威,均来自大家的普遍认可,那么,我们又能够根据什么方法什么统计数据认为古今中外的大家有这样的普遍认可?[20]此外,我们可以看到,过去的历史主体对法律(宪法、刑法、民法……)的概念,可能具有不同的看法,今人认为是属于法律的,在他们那里,可能会有相反的意见。
法学知识,不论我们是否意识到,或者根本不去意识,其或从正面,或从侧面,都在参与、影响直至推动(当然是有限度地)社会法律实践的生成和变化,同时,其直接或者间接,都从社会法律实践中的各类深受不同政治、道德、文化观念影响和利益冲突掺杂其中的存在中,汲取养分与质素,并受其制约,从而固执、坚决、胸怀征服他者意念地相互争斗。当然,在此需要再次申明,我并不认为,所有社会科学的学科都有这样一个前提性的困境问题,因而,科学一词已失意义。而这类持续拓展,又正是理论中不断探讨法律理论的基本方式。而且,持续展开中表现出来的论说方向,也是多维度的。它对后者所持的外在态度的可能性,提出了根本性质疑。
见阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,第104页以下。所以,我在这里用一般来说来论及阅读和观察是思考的前提条件。比如,民法的旧时用语有时是文律、民律等等。
然而,正如本文开始部分所暗示的,对法学知识生产的社会性考查,对其细致的微观分析,而且最为重要的,将其中隐藏的具有中枢作用的法律概念诸词汇探讨性使用揭示出来,可以赋予这一陈述以新的意义和学理力量,驱散其头顶被罩盖的具有歧视压抑用意的相对主义修辞阴霾,进一步而言,也是至为关键的,可以使我们更为关注、以及更好理解法学知识的实践参与性。当然,我不否认,在具体语境中,某类法学知识可能优于另类法学知识。其希望像实证的自然科学或其他社会科学学科研究那样,去处理历史以及当下的社会法律实践的各类对象,是种缺乏自我警醒、而又过分自信的奢望表现。例如,在人人熟知的美国 Riggs v. Palmer案中,法院使用了第一中陈述来表达法律判决意见,同时,法院认为自己是在依法裁决。
共时法学,通常来说,是针对我们称为研究任何时序(主要是当下)中存在的所有法律现象及其共性的学术运作而言的。在这一问题上,有人也许强调词典或辞典的重要意义。
具体而言,如果我们认为,应当根据一般法律原则来审理本案,我们可以提出这样一些前提性的抽象论说:第一,法律作为一种准则,并不一定仅仅包括法律的具体条文文字,它还包括了普遍性的一般原则,这些原则有时是明确规定的,有时是潜在地存在于具体条文的背后。见[意]贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,[英]道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第83页以下。但是,在相互重叠的地方,我对前者即科学式共时法学的分析,是从另一角度甚至更深层面上展开的。思考有时也完全可以成为阅读和观察的前提。
三 经过前面的分析,可以断言,不论是科学式历时法学,还是科学式共时法学,其中所包含的法学知识可以而且必将是科学知识的观念,是失败的。[4] 在当下中国法学中,除了为数不多的学术文本之外,大多数不大赞同在法学知识的各个细节上贯彻意识形态内容的指导。而这一切,都将全面、而又彻底地实现法学知识以及作为法学研究者的知识分子的原本就应具有的积极参与式的人文关怀和社会责任感。参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。
正如有学者所指出的,作为貌似可以涵盖全部客体对象的法律词汇,其实,只能指向一个法律观念。就传诵而言,其同样可能因为时间过长或者传诵主体的不断增加,出现了歪曲和失实。
我不否认,在其他学科领域中,我们有可能实现相对真理的增加叠加和有机整合可以接近绝对真理这一认识程式和方案。[22] 如学界一般认为,法一字,在相当一些中国古籍中是法式、法度的意思。
他们有时认为,法学是专门研究规范(或规则)以及规范(或规则)相互关系的。即便学术个体和共同体对自身的知识前见、价值判断和实践立场有所警觉,有所反思,以试图尽可能实现客观、独立、中立,这种警觉和反思,也将是在另类知识前见、价值判断和实践立场的操纵下展开的,无法自拔头发以跳离地球。[42] 当然,也可能出现这样的情形,一些学者依赖其他学科比如经济学的知识来质疑一类法学知识。它没有直接说学理意见是法律的一部分,但是,在主张于法律纠纷中使用学理意见作为依据时,并认为这样依然是依法裁决时,这一表述是在含蓄表达法律是什么即法律学理也可成为法律的意见。当然,我们也应看到,法学思考是可以具有想象成分的。其目的,在于使人们更进一步理解法学语境中反科学主义这一立场观点的学理空间和意义。
但是,这是极为有限度的。如此,对法律以及其他具体法词汇,通常来说并无争议。
由此,法学知识,无论作为相对片段的,还是作为相对整体的,均将在来自社会法律实践之际又再重返其中,在重返的道路上,并在自我调节和自我推动的同时,成为社会法律实践的话语调节器和推动器,落实自己的真正位置和角色。另一方面,在此,我们当然可以认为,探讨性使用并不局限于前面描述的在实践中产生的争议性使用,它还包括了在一般性理论分析中产生的争议性使用。
但是,我的确认为,而且将要深入阐述,法学知识的独特根基与秉性,极为可能使其与其他社会科学学科无法分享科学这一荣誉(除非对科学一词作出另外的界定说明,比如仅仅进行精湛的理论分析就是科学的)。这样,观念前见的变化,自然将使历时法学研究者的断定发生变化。
科学性要求某种理论命题是对相当范围内的现实事物的客观规律的揭示与概括……。[14] 虽然,严格来说,一切可以作为分析对象的存在都是历史意义上的存在,但是,在此我尊重时下法学语境中约定俗成的看法:一定时期之前存在的法律现象,是 法律史的研究对象,而当下存在的法律现象,另当别论。我仅仅认为,至少在法律语境中,由于人们需要解决的问题正是因为社会资源有限以及社会观念多元化而产生的利益配置、纠纷协调,而且必须使用法律以及其他具体法语汇作为名义去解决,社会实践中法律、宪法、刑法、民法……等词的基本意义,便只能呈现这样一种多元的开放状态,从而使局外人的外在观察,无所适从,使科学式共时法学失去了稳固出发点。见[法]奥古斯特·孔德:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆1996年版,第29-30页。
揭示法学科学主义困境的目的,不在于否定法学知识本身,而是为呈现其原有的实践品格,将法学知识视为法律实践的组成部分,提示法学知识生产者的重要实践责任。见[意]贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,[英]道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第85页。
同时,作为法学研究的个体学者及其学术共同体,便有理由,进而便会自觉,在具体历史社会语境变迁之际,调整法学知识的动态策略,使之真正适应动态中的法律实践,并在其中商谈——而非貌似指导——法律道路的有益前景。有关一切可以作为分析对象的存在都是历史意义上的存在的观点,可以参见意大利学者克罗齐(Benedetto Croce)的著名论述。
[53] 毕竟,科学式的共时法学得以成立,起码首先依赖在当下社会中的宪法、刑法、民法……特别是一般意义的法律一词在含义上的统一使用。但是,即使是对抗质疑性的,其也是在其他特定法学知识内容潜在规训下形成的。
在法学中,词典或辞典的描述论断,其本身就是法学文本的一种表现方式。参见David Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p. 750.不过,就当代法学而言,实证的法律科学观念与欧洲12世纪的实证法律科学以及古罗马的法律科学的关系并不密切。在法律的语境中,当我们实现了一类知识认识的消解转换,将法学知识不再视作科学 的、真理的,我们将会更为贴近法学知识与法律实践相互关系的真正意义,法学知识本身,亦将获得十分庆幸的全方位的再次解放。这些观念意识,或者展现为政治的,或者展现为道德的,或者展现为文化的,等等。
而没有共识意见,正如前面所剥离的,科学式共时法学的基础,便不能不出现根本性的危机或动摇。我们在这种保存或忽视中实现我们的活动,从这种保存或忽视中,后来就为事实捏造出一种客观性质,以致把它们说成是‘有价值的事实或‘在历史上无价值的事实,是‘历史的事实或‘非历史的事实。
[23] 这在中国法律史研究中十分明显。将法学知识不视为科学的、真理的,意味着将其不视为直线型(直线型一词在此不排除曲折向前发展的意思)的从低级走向高级的知识构建。
而在发生联系的样式本身就是多样化的情况下,法学知识受制于法律诸词汇探讨性使用的方式,也是多样化的。探讨性使用,在使前两者的出现得以可能之际,同时使其变化得以可能。